《勞務(wù)派遣暫行規定》逐條解讀
勞務(wù)派遣暫行規定 (2013 年 12 月 20 日人力資源和社會(huì )保障部第 21 次部務(wù)會(huì )審議通過(guò)) 【人力資源和社會(huì )保障部令第 22 號】 《勞務(wù)派遣暫行規定》已于 2013 年 12 月 20 日經(jīng)人力資源和社會(huì )保障部第 21 次部務(wù)會(huì ) 審議通過(guò),現予以公布,自 2014 年 3 月 1 日起施行。 中華人民共和國人力資源和社會(huì )保障部 2014 年 1 月 24 日 第一章總則
第一條為規范勞務(wù)派遣,維護勞動(dòng)者的合法權益,促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩定,依據《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞動(dòng)合同法)和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例)等法律、行政法規,制定本規定。
【解讀】本條是關(guān)于《勞務(wù)派遣暫行規定》(以下解讀部分簡(jiǎn)稱(chēng)為《規定》)的立法基礎以及立法宗旨,表明該《規定》為細則性條款,是對《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》等法律法規的細化。本《規定》的頒布使勞務(wù)派遣用工行為的管理有了更為明確具體 細致的法律依據,避免了《勞動(dòng)合同法》與《實(shí)施條例》部分條款不明確導致實(shí)踐無(wú)法操作 的尷尬。
第二條勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),企業(yè)(以下稱(chēng)用工單位)使用被派遣勞動(dòng)者, 適用本規定。 依法成立的會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì )以及民辦非企業(yè)單位等組 織使用被派遣勞動(dòng)者,依照本規定執行。
【解讀】本條明確了《規定》的適用范圍,包括勞務(wù)派遣單位、用工單位以及被派遣勞動(dòng)者。其中最重要的是明確了用工單位的范圍,尤其明確了會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì )以及民辦非企業(yè)單位等組織也可以作為用工單位采用勞務(wù)派遣用工,此條與《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的適用范圍保持了一致。但需要注意的是,《規定》中用工單位的適用范圍排除了國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體,也就是說(shuō)國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體采用勞務(wù)派遣用工模式使用編外人員時(shí),可以不受諸如用工比例不超 10%等規定的限制。雖然如此設計,照顧了國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體的特殊性,但是不作節制的放縱,可能會(huì )導致國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體濫用勞務(wù)派遣。
第二章用工范圍和用工比例
第三條用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。 前款規定的臨時(shí)性工作崗位是指存續時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內,可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。 用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位,應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論,提出方案和意見(jiàn),與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定,并在用工單位內公示。
【解讀】本條是對實(shí)施勞務(wù)派遣崗位范圍的界定,本條的前兩款主要是重申了《勞動(dòng)合同法》第 66 條的規定,而第 3 款明確了輔助性崗位的認定程序。《勞動(dòng)合同法》及其《實(shí)施條例》雖然明確了勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位上實(shí)施,并且對這“三性”的標準也做了一定的規定,但是對于輔助性崗位如何認定的問(wèn)題卻沒(méi)有給予明確規定。這就導致了《勞動(dòng)合同法》修正案出臺后,輔助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位濫用的趨勢。 而此次《規定》進(jìn)一步明確了勞務(wù)派遣適用的“三性”崗位,尤其是明確了輔助性崗位的認定程序,即需要經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì )或者全體職工的討論,并且與工會(huì )平等協(xié)商,發(fā)揮了工會(huì )民主管理的積極作用,大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而被用工單位所濫用的現象。
第四條用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數量,使用的被派遣勞動(dòng)者數量不得超過(guò)其用工總量的 10%。前款所稱(chēng)用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數與使用的被派遣勞動(dòng)者人數之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。
【解讀】本條是對勞務(wù)派遣用工比例的明確規定,特別規定了勞務(wù)派遣所占用工總量的比例,并且確定了比例計算的方法以及適用范圍。根據此條規定,用工單位使用被派遣勞動(dòng)者數量不得超過(guò)其用工總量的 10%,而用工總量按照用工單位訂立勞動(dòng)合同人數與使用的被派遣勞動(dòng)者人數之和進(jìn)行計算。同時(shí)此條還明確了嚴控勞務(wù)派遣用工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的各單位,這就排除了不具有獨立用人主體資格的境外企業(yè)在中國的代表處,如外國企業(yè)常駐中國代表機構、外國金融機構駐華代表機構等。
第三章勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立和履行
第五條勞務(wù)派遣單位應當依法與被派遣勞動(dòng)者訂立2 年以上的固定期限書(shū)面勞動(dòng)合同。
【解讀】本條是對被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同期限的規定,明確規定了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間簽訂的勞動(dòng)合同為不低于 2 年的固定期限勞動(dòng)合同,保障了被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的穩定性。但是該條仍回避了實(shí)務(wù)中大家一直比較關(guān)心的被派遣勞動(dòng)者能否簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題。從本條保障被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系穩定性的立法目的來(lái)看,應當理解為《規定》并不禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,但需要在協(xié)商一致的前提下。
第六條勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。
【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者的試用期問(wèn)題,根據該條規定,勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動(dòng)者約定一次試用期,即與同一個(gè)被派遣勞動(dòng)者,只能約定一次試用期。至于被派遣勞動(dòng)者被派遣至不同的企業(yè)時(shí)如何考核其是否符合用工條件的問(wèn)題,用工單位可以與被派遣勞動(dòng)者約定一定期限的試工期,明確試工期內考核方式、考核程序、考核標準等,但這種試工期在無(wú)特殊規定的情況下只能作為退回被派遣勞動(dòng)者的依據,不能作為解除勞動(dòng)合同 的依據。
第七條勞務(wù)派遣協(xié)議應當載明下列內容: (一)派遣的工作崗位名稱(chēng)和崗位性質(zhì); (二)工作地點(diǎn); (三)派遣人員數量和派遣期限; (四)按照同工同酬原則確定的勞動(dòng)報酬數額和支付方式; (五)社會(huì )保險費的數額和支付方式; (六)工作時(shí)間和休息休假事項; (七)被派遣勞動(dòng)者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇; (八)勞動(dòng)安全衛生以及培訓事項; (九)經(jīng)濟補償等費用; (十)勞務(wù)派遣協(xié)議期限; (十一)勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標準; (十二)違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責任; (十三)法律、法規、規章規定應當納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項。
【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議必備內容的規定。 勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位就派遣勞動(dòng)者一事在法律范圍內進(jìn)行的約定,其相關(guān)內容既涉及到勞務(wù)派遣單位與用工單位各自權利義務(wù)的問(wèn)題,同時(shí)也直接關(guān)系到勞動(dòng)者的切身利益問(wèn)題,所以勞務(wù)派遣協(xié)議對于派遣事項應進(jìn)行明確約定。勞務(wù)派遣協(xié)議除了約定派遣人數、派遣期限、派遣崗位、工時(shí)休假等條款外,還必須約定按照同工同酬原則確定的勞動(dòng)報酬數額和支付方式,力圖從勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂開(kāi)始,保障被派遣勞動(dòng)者的合法權益。
第八條勞務(wù)派遣單位應當對被派遣勞動(dòng)者履行下列義務(wù): (一)如實(shí)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同法第八條規定的事項、應遵守的規章制度以 及勞務(wù)派遣協(xié)議的內容; (二)建立培訓制度,對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行上崗知識、安全教育培訓; (三)按照國家規定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定,依法支付被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬和相關(guān) 待遇; (四)按照國家規定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定,依法為被派遣勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費,并 辦理社會(huì )保險相關(guān)手續; (五)督促用工單位依法為被派遣勞動(dòng)者提供勞動(dòng)保護和勞動(dòng)安全衛生條件; (六)依法出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明; (七)協(xié)助處理被派遣勞動(dòng)者與用工單位的糾紛; (八)法律、法規和規章規定的其他事項。
【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位義務(wù)的規定,包括告知義務(wù)、培訓義務(wù)、支付勞動(dòng)報酬義務(wù)、繳納社會(huì )保險費義務(wù),另外,勞務(wù)派遣單位還承擔著(zhù)督促用工單位合法用工的義務(wù)以及協(xié)助處理被派遣勞動(dòng)者與用工單位的糾紛的義務(wù)。通過(guò)本條,首先明確了勞務(wù)派遣單位作為用人單位而應盡的義務(wù),其次明確了用工單位與被派遣勞動(dòng)者發(fā)生糾紛時(shí)勞務(wù)派遣單位的角色定位,要將勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動(dòng)者“娘家人”的作用真正發(fā)揮出來(lái)。
第九條用工單位應當按照勞動(dòng)合同法第六十二條規定,向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇,不得歧視被派遣勞動(dòng)者。
【解讀】本條是關(guān)于用工單位義務(wù)的規定。 本條除了重申用工單位需要履行《勞動(dòng)合同法》第 62 條的義務(wù)之外,還強調了用工單位不得因為用工類(lèi)型的差別而歧視被派遣勞動(dòng)者。如此一來(lái),被派遣勞動(dòng)者在用工單位的合法權益有了進(jìn)一步的保障,用工單位不但要保障被派遣勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同制勞動(dòng)者享有同工同酬的權利,并且在非報酬類(lèi)的福利方面,也同樣享有同等的權利。
第十條被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務(wù)派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協(xié)助工傷認定的調查核實(shí)工作。勞務(wù)派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。 被派遣勞動(dòng)者在申請進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時(shí),用工單位應當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜,并如實(shí)提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動(dòng)者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料,勞務(wù)派遣單位應當提供被派遣勞動(dòng)者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。
【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者在發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病時(shí)如何處理的問(wèn)題。 勞務(wù)派遣用工的一大特點(diǎn)就是用人單位與用工單位分立,而在此情況下,被派遣勞動(dòng)者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的,會(huì )面臨一個(gè)很重要的問(wèn)題,那就是應當由誰(shuí)來(lái)辦理工傷認定手續或者職業(yè)病診斷、鑒定手續。該條規定正好解決了這個(gè)問(wèn)題,明確了用工單位、勞務(wù)派遣單位在工傷認定以及職業(yè)病診斷、鑒定過(guò)程中的角色分工以及各自的義務(wù)。在工傷認定程序中,勞務(wù)派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位則有協(xié)助工傷認定的調查核實(shí)工作。而在職業(yè)病診斷、鑒定程序中,用工單位則應處于主導地位,負責處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān)事宜,并如實(shí)提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動(dòng)者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料,在此過(guò)程中,作為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應當提供被派遣勞動(dòng)者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。 另外本條還對工傷保險責任的歸屬進(jìn)行了規定,根據本條規定,勞務(wù)派遣單位應當承擔工傷保險責任,但勞務(wù)派遣單位可以與用工單位約定補償辦法,只是這種雙方約定的補償辦法不能對抗被派遣勞動(dòng)者直接向勞務(wù)派遣單位主張工傷補償的權利。
第十一條勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》被撤銷(xiāo)、 吊銷(xiāo)的,已經(jīng)與被派遣勞動(dòng)者依法訂立的勞動(dòng)合同應當履行至期限屆滿(mǎn)。雙方經(jīng)協(xié)商一致, 可以解除勞動(dòng)合同。
【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同在勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》被撤銷(xiāo)、吊銷(xiāo)的情況下如何處理的問(wèn)題。 自 2013 年7 月 1 日起,《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》正式頒布施行,規定所有經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位,應當向所在地有許可管轄權的人力資源社會(huì )保障行政部門(mén)依法申請行政許可,未經(jīng)許可,任何單位和個(gè)人不得經(jīng)意勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。這就會(huì )存在行政許可與勞動(dòng)合同期限不一致的情形,為了保障勞動(dòng)關(guān)系的穩定性以及被派遣勞動(dòng)者的合法權益,避免勞務(wù)派遣單位濫用勞務(wù)派遣行政許可制度損害被派遣勞動(dòng)者的合法權益,該條明確規定,在此情況下,除非雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同外,勞動(dòng)合同應當繼續履行至期限屆滿(mǎn)。
第十二條有下列情形之一的,用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位: (一)用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的; (二)用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)、決定提前解散 或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)不再繼續經(jīng)營(yíng)的; (三)勞務(wù)派遣協(xié)議期滿(mǎn)終止的。 被派遣勞動(dòng)者退回后在無(wú)工作期間,勞務(wù)派遣單位應當按照不低于所在地人民政府 規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
【解讀】本條是關(guān)于用工單位退回被派遣勞動(dòng)者情形的規定。 本條款實(shí)際上是對《勞動(dòng)合同法》第65 條的一個(gè)補充,進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機制,明確了哪些情況下用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。只是在本條所規定的情形下被退回的,勞務(wù)派遣單位不得依據該退回情形解除勞動(dòng)合同。并且還規定了在被派遣勞動(dòng)者被退回后不能解除勞動(dòng)合同的情形下,勞務(wù)派遣單位如何安置被退回勞動(dòng)者的問(wèn)題,即被派遣勞動(dòng)者退回后在無(wú)工作期間,勞務(wù)派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
第十三條被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第四十二條規定情形的,在派遣期限屆滿(mǎn)前,用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位;派遣期限屆滿(mǎn)的,應當延續至相應情形消失時(shí)方可退回。
【解讀】本條是對退回被派遣勞動(dòng)者情形的限制。根據此規定,被派遣勞動(dòng)者在具有《勞動(dòng)合同法》第 42 條規定的情形時(shí),用工單位就不能依據《勞動(dòng)合同法》第 40 條第3款、第41 條所規定的情形退回被派遣勞動(dòng)者。該條款可以說(shuō)是對《勞動(dòng)合同法》中用人單位不得解除勞動(dòng)合同的制度的一種延伸,保障了被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位中其他勞動(dòng)者同等的權利,是對被派遣勞動(dòng)者充分保護的一項規定。
第四章勞動(dòng)合同的解除和終止 第十四條被派遣勞動(dòng)者提前30 日以書(shū)面形式通知勞務(wù)派遣單位,可以解除勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者在試用期內提前 3 日通知勞務(wù)派遣單位,可以解除勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣單位應當將被派遣勞動(dòng)者通知解除勞動(dòng)合同的情況及時(shí)告知用工單位。
【解讀】本條是對《勞動(dòng)合同法》第65 條第 1 款的補充規定。 《勞動(dòng)合同法》第 65 條第1 款規定:“被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第 36 條、第 38條的規定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。”《勞動(dòng)合同法》第36 條是對用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)合同的規定,第 38 條是對用人單位出現違法情形侵害勞動(dòng)者合法權益時(shí),勞動(dòng)者擁有單位解除權的規定。但是《勞動(dòng)合同法》第65 條第1 款中遺漏了勞動(dòng)者可以依據《勞動(dòng)合同法》第 37 條的規定提前通知單方面解除勞動(dòng)合同的情形,因此,本條明確了被派遣勞動(dòng)者有權依據《勞動(dòng)合同法》第37 條的所規定的情形單方面解除勞動(dòng)合同的權利,進(jìn)一步完善了被派遣勞動(dòng)者的辭職權。
第十五條被派遣勞動(dòng)者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件,被派遣勞動(dòng)者不同意的,勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同。 被派遣勞動(dòng)者因本規定第十二條規定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件,被派遣勞動(dòng)者不同意的,勞務(wù)派遣單位不得解除勞動(dòng)合同。但被派遣勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的除外。
【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動(dòng)者被退回后工作安排的規定。 本條是對《勞動(dòng)合同法》第65 條第 2 款的補充性規定。《勞動(dòng)合同法》第 65 條第2款規定:“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規定,可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”由此可以看出,《勞動(dòng)合同法》第65 條第 2 款并未對用工單位能否依據勞動(dòng)合同法第 40 條第3 項、第41 條所規定的情形將勞動(dòng)者退回作出規定,本《規定》第 12 條對用工單位退回被派遣勞動(dòng)者的情形作出了補充性規定,進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機制。但是對于依據本《規定》第 12 條所規定的情形退回的勞動(dòng)者該如何處理,需要進(jìn)一步的明確,依據本條的規定,勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件,被派遣勞動(dòng)者不同意的,勞務(wù)派遣單位可以解除勞動(dòng)合同,但勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件,被派遣勞動(dòng)者不同意的,勞務(wù)派遣單位不得解除勞動(dòng)合同。本條規定旨在一方面保障了被派遣勞動(dòng)者的權益,另一方面也保障了勞務(wù)派遣單位的權益,避免了被退回勞動(dòng)者故意不接受工作安排而每月領(lǐng)取生活費情形的發(fā)生。
第十六條勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)、決定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)不再繼續經(jīng)營(yíng)的,勞動(dòng)合同終止。用工單位應當與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動(dòng)者。
【解讀】本條規定是關(guān)于勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)、決定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)不再繼續經(jīng)營(yíng)時(shí)勞動(dòng)合同的處理問(wèn)題。 勞務(wù)派遣單位有本條規定的情形時(shí),實(shí)際上勞動(dòng)派遣單位從法律上進(jìn)入主體消亡狀態(tài)或者停止經(jīng)營(yíng)狀態(tài),勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同因為一方主體資格消亡或受限,而導致勞動(dòng)合同不得不終止。勞動(dòng)合同終止后,關(guān)于被派遣勞動(dòng)者的安置問(wèn)題,本條沒(méi)有明確規定,僅規定由用工單位與勞務(wù)派遣單位協(xié)商決定。但是,這并不代表用工單位與勞務(wù)派遣單位可以隨意安置被派遣勞動(dòng)者,雙方必須協(xié)商作出妥善的有利于被派遣勞動(dòng)者的安置方案。
第十七條勞務(wù)派遣單位因勞動(dòng)合同法第四十六條或者本規定第十五條、第十六條規定的情形,與被派遣勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同的,應當依法向被派遣勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。
【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同或終止勞動(dòng)合同應當支付經(jīng)濟補償金的情形。 本條實(shí)際上是對于《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第31 條的一個(gè)補充,《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第 31條規定:“勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償,依照勞動(dòng)合同法第 46 條、第 47 條的規定執行。”但是本《規定》第 15 條、第16 條又增加了兩類(lèi)解除、終止勞動(dòng)合同的情形,對于此新增加的解除、終止勞動(dòng)合同的情形,根據本條的規定,勞務(wù)派遣單位也需要支付經(jīng)濟補償金。如此之后,被派遣勞動(dòng)者可以獲得解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金的情形與勞動(dòng)合同制員工可以獲得解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金的情形就基本上一致了。
第五章跨地區勞務(wù)派遣的社會(huì )保險 第十八條勞務(wù)派遣單位跨地區派遣勞動(dòng)者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì )保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會(huì )保險費,被派遣勞動(dòng)者按照國家規定享受社會(huì )保險待遇。
【解讀】本條是關(guān)于跨地區勞動(dòng)派遣用工,被派遣勞動(dòng)者如何參加社會(huì )保險的規定。 勞動(dòng)者一般在用人單位所在地參加社會(huì )保險,但是不排除勞務(wù)派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在地不一致的情況,在跨地區勞務(wù)派遣過(guò)程中,經(jīng)濟發(fā)達地區的用工單位往往通過(guò)經(jīng)濟欠發(fā)達地區的勞務(wù)派遣機構進(jìn)行勞務(wù)派遣,來(lái)減少社會(huì )保險費用以降低用工成本,此種行為顯然嚴重侵害了被派遣勞動(dòng)者的合法權益。因此,本條對跨地區勞務(wù)派遣的社會(huì )保險問(wèn)題進(jìn)行了詳細規定,根據本條的規定,勞務(wù)派遣單位跨地區派遣勞動(dòng)者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì )保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會(huì )保險費,被派遣勞動(dòng)者按照國家規定享受社會(huì )保險待遇。
第十九條勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續,繳納社會(huì )保險費。 勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續,繳納社會(huì )保險費。
【解讀】本條是關(guān)于跨區勞務(wù)派遣社會(huì )保險參保主體的規定。 根據本條規定,跨區勞務(wù)派遣社會(huì )保險繳納需分兩種情況處理,一種是勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續,繳納社會(huì )保險費;另一種是勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動(dòng)者辦理參保手續,繳納社會(huì )保險費。本條對跨地區社保繳納主體做了明確的規定,對由用工單位為被派遣勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險的情形做出了限制。
第六章法律責任 第二十條勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規定的,按照勞動(dòng)合同法第九十二條規定執行。
【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責任的規定。 根據《勞動(dòng)合同法》第九十二條的規定,勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規定的,由勞動(dòng)行政部門(mén)進(jìn)行處罰,包括責令停止違法行為、限期改正、沒(méi)收違法所的、罰款、吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證等措施。對于用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。本條是對《勞動(dòng)合同法》第九十二條,勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責任的重申。
第二十一條勞務(wù)派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的,按照勞動(dòng)合同法第四十八條、第八十七條規定執行。
【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同法律責任的規定。 根據本條規定,勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的,被派遣勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的,用人單位應當繼續履行;被派遣勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的,被派遣勞動(dòng)者可以依據勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞務(wù)派遣單位主張經(jīng)濟賠償金。
第二十二條用工單位違反本規定第三條第三款規定的,由人力資源社會(huì )保障行政部門(mén)責令改正,給予警告;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,依法承擔賠償責任。
【解讀】本條是關(guān)于用工單位違反輔助性崗位確定程序的法律責任的規定。 勞務(wù)派遣崗位有三個(gè)限定性原則“臨時(shí)性、輔助性、替代性”,《勞務(wù)派遣暫行規定》第三條第三款明確規定了用工單位作出使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位的程序,即需要經(jīng)過(guò)相關(guān)民主程序,包括由職工代表大會(huì )或者全體職工討論、與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定、在用工單位內公示等程序,如果用工單位違反上述程序擅自確定輔助性崗位的,可由人力資源社會(huì )保障行政部門(mén)責令改正,給予警告。對比用工單位其它違法行為需要承擔的法律責任來(lái)看,本條的法律責任相對較輕。
第二十三條勞務(wù)派遣單位違反本規定第六條規定的,按照勞動(dòng)合同法第八十三條規定執行。
【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法約定試用期的法律責任的規定。 《勞務(wù)派遣暫行規定》第六條規定:“勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”該規定與勞動(dòng)合同制關(guān)于試用期的規定相一致。因此,勞務(wù)派遣單位違反試用期規定的法律責任與勞動(dòng)合同制中用人單位違反試用期的法律責任也應一致,即違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準,按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。
第二十四條用工單位違反本規定退回被派遣勞動(dòng)者的,按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規定執行。
【解讀】本條是關(guān)于違法退回被派遣勞動(dòng)者的法律責任的規定。 《勞動(dòng)合同法》第 65 條第 2 款以及《勞務(wù)派遣暫行規定》第 12 條明確規定了在哪些情況下用工單位可將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位,在非上述可退回情形下,用工單位退回被派遣勞動(dòng)者的,均屬違法退回,用工單位和勞務(wù)派遣單位需要按照勞動(dòng)合同法第 92 條第 2 款的規定承擔法律責任,即由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期改正,逾期不改正的,以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標準處以罰款,對勞務(wù)派遣單位,吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
第七章附則 第二十五條外國企業(yè)常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動(dòng)者的,以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。
【解讀】本條是對勞務(wù)派遣崗位限定性原則及勞務(wù)派遣用工比例限制的例外規定。 本《規定》第 3 條明確規定了勞務(wù)派遣崗位應具有三個(gè)限定性條件,即臨時(shí)性、輔助性、替代性,本《規定》第4 條明確了勞務(wù)派遣用工所占用工總量的比例。以上兩條是勞務(wù)派遣的一般性規定,而本條是以上兩條規定的例外情形,本條明確了不受勞務(wù)派遣臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位限制和勞務(wù)派遣用工比例限制的范圍,主要是外國企業(yè)常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠洋海員的。
第二十六條用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動(dòng)的,不屬于本規定所稱(chēng)勞務(wù)派遣。
【解讀】本條是關(guān)于不屬于勞務(wù)派遣情形的規定。 勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位依法與用人單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議,篩選符合用工單位崗位要求的勞動(dòng)者并在與其建立勞動(dòng)關(guān)系后,將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作的用工形式。勞務(wù)派遣有兩個(gè)特點(diǎn):①勞務(wù)派遣涉及三個(gè)主體,即勞務(wù)派遣單位、用人單位、被派遣勞動(dòng)者;②勞務(wù)派遣的勞動(dòng)合同建立于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間,但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于被派遣勞動(dòng)者與用工單位之間。本條規定的用人單位將本單位勞動(dòng)者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動(dòng)的情形不符合以上勞務(wù)派遣的特點(diǎn),因此不屬于勞務(wù)派遣,不適用本規定。
第二十七條用人單位以承攬、外包等名義,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的,按照本規定處理。 【解讀】本條是關(guān)于“假外包、真派遣”情形如何處理的規定。 勞務(wù)派遣與服務(wù)外包以及承攬在一定程度上具有相似性,《勞動(dòng)合同法》修正案出臺之后,很多勞務(wù)派遣公司開(kāi)始在醞釀如何將勞務(wù)派遣用工變換一種形式以規避法律規定,而首當其沖的,就是采用服務(wù)外包或承攬的方式。因此,為了避免勞務(wù)派遣單位假借服務(wù)外包或承攬之名行勞務(wù)派遣之實(shí),本條規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的,需要按照勞務(wù)派遣處理,防止了勞務(wù)派遣的非法變種。
第二十八條用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數量超過(guò)其用工總量 10%的,應當制定調整用工方案,于本規定施行之日起 2 年內降至規定比例。但是,《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿(mǎn)日期在本規定施行之日起2 年后的,可以依法繼續履行至期限屆滿(mǎn)。 用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會(huì )保障行政部門(mén)備案。用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動(dòng)者數量降至符合規定比例之前,不得新用被派遣勞動(dòng)者。
【解讀】本條是關(guān)于本《規定》在實(shí)施過(guò)程中如何過(guò)渡的規定。 本《規定》第一次明確了勞務(wù)派遣用工比例不得超過(guò)用工單位總用工數的10%,但是在本《規定》頒布時(shí),肯定會(huì )存在一些用工單位實(shí)際勞務(wù)派遣用工比例超過(guò)了 10%,對于此情況,為了保障用工關(guān)系的穩定性,本《規定》在考慮到勞務(wù)派遣用工一般以2 年為一合同期的特點(diǎn),確定了超出用工比例的用工單位需要在本《規定》施行2 年內將勞務(wù)派遣用工比例降到 10%以下。 同時(shí),本《規定》還規定了一個(gè)例外情形,即《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿(mǎn)日期在本《規定》施行之日起2 年后的,可以依法繼續履行至期限屆滿(mǎn)。此例外情形在實(shí)踐中可能會(huì )被勞務(wù)派遣單位與用工單位所利用,通過(guò)倒簽勞務(wù)派遣協(xié)議、勞動(dòng)合同以及延長(cháng)派遣期間的方式,來(lái)規避本《規定》。
第二十九條本規定自 2014 年3 月 1 日起施行。
【解讀】本條是關(guān)于本《規定》的施行時(shí)間的規定。 本《規定》自 2014 年3 月1 日開(kāi)始實(shí)施,勞務(wù)派遣單位以及用工需要提前做好準備,確保勞務(wù)派遣用工行為的規范性。
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